Подводные камни электронных потоков

С расширением сферы применения электронных документов и электронной цифровой подписи у участников электронного документооборота и правозащитных организаций возникает все больше сложностей и вопросов. Проблемы лежат в плоскости обеспечения сохранности и целостности электронных документов, подтвержденных электронной цифровой подписью, и возможности обеспечения судебной защиты прав участников электронного документооборота.

Внедряя автоматизированную систему документооборота, компания обретает возможность реализовать сквозные процедуры прохождения документов, связать воедино весь документооборот, обеспечить высокие стандарты внутрикорпоративного взаимодействия и существенный рост скорости принятия решений. Однако «в нагрузку» к этим преимуществам организация получает ряд серьезных проблем, связанных с использованием электронных документов. Сразу оговоримся: эти проблемы не являются следствием просчетов разработчиков систем электронного документооборота, а обусловлены некоторым несовершенством российского законодательства. Но, поскольку при внедрении системы принимаются во внимание не только технологические аспекты, желательно, чтобы руководители и ИТ-специалисты знали о возможных проблемах заранее и могли выстроить бизнес-процессы таким образом, чтобы минимизировать риски. «Для руководителя важно в первую очередь обеспечить законность такой системы, — поясняет Борис Любошиц, генеральный директор консалтинговой компании „Аудит Груп“. — Ведь обеспечить легальность документов, создаваемых и циркулирующих в системе, возможно только в случае, если указанная система юридически и организационно верно внедрена в компании».

Риск первый: виртуальный вещдок

Основная роль в защите гражданских прав и интересов участников электронного документооборота принадлежит суду. Все участники гражданско-правовых отношений, согласно статье 11 Гражданского кодекса РФ, имеют право на судебную защиту своих нарушенных или оспоренных прав. Еще в 1979 г. Государственный арбитраж СССР утвердил инструктивные указания № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники» [Систематизированный сборник инструктивных указаний Госарбитража при Совете Министров СССР. М., 1983 г.]. Важно также отметить и письма Высшего арбитражного суда РФ от 24.04.1992 № К-3/96, от 19.08.1994 № С1-7/ОП-587. Первое письмо значимо тем, что в нем подтверждается возможность признания в качестве доказательств по рассматриваемым делам документов, заверенных электронной печатью (подписью). Второе определяет критерии допустимости признания юридической и доказательственной силы электронных документов при применении ЭЦП, порядок их анализа и оценки.

Любое заинтересованное лицо, в том числе и лица, использующие в своей хозяйственной деятельности электронную цифровую подпись и иные средства электронного документооборота и идентификации авторства, вправе обратиться в арбитражный или гражданский суд с целью защиты своих прав (ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 3 Гражданского процессуального кодекса РФ). ГПК РФ предусматривает в качестве письменных доказательств документы, выполненные в форме цифровой графической печати, в том числе посредством факсимильной и электронной связи. Арбитражный процессуальный кодекс РФ допускает в качестве письменных доказательств документы, полученные посредством факсимильной, электронной и иной связи, а также документы, подписанные ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи. Уголовно-процессуальный кодекс РФ (ст. 74) прямо не предусматривает в качестве доказательств электронные документы (ЭД), но, тем не менее, признает в качестве доказательства «иные документы», то есть содержит открытый перечень доказательств, к которым можно отнести и ЭД.

Однако проблемы возникают еще на этапе приобщения ЭД к материалам дел, до рассмотрения спора в суде. «Несмотря на то что на законодательном уровне эти инструменты легализованы, некоторые сложности возникают из-за того, что процессуально не определен порядок представления и приобщения к материалам дела электронных доказательств. Зачастую электронные документы должны представляться в суд не на техническом, а на бумажном носителе, то есть преобразованными в печатный вид, позволяющий визуально исследовать и обсудить доказательство, — объясняет Наталья Бичевина, начальник отдела организации электронного документооборота консалтинговой компании „Аудит Груп“. — В качестве доказательств по делу могут быть использованы и данные, содержащиеся в электронном документе, но только в тех случаях, когда они представлены в форме документов, удобных для обычного восприятия и хранения в деле. При необходимости приобщения к делу документы можно либо распечатать, либо записать на лазерный диск. В настоящее время пока сохраняется предпочтение судами приобщения к материалам дел документов на бумажных носителях».

Риск второй: электронный автограф

В российском законодательстве сформулирован ряд признаков, которые позволяют говорить о наличии у документа юридической и, соответственно, доказательственной силы при использовании документа в процессе защиты гражданских прав. Так, документ должен содержать сведения, носитель которых известен и которые могут быть проверены. Анонимные документы не могут быть использованы в суде. Электронные документы в гражданском законодательстве приравниваются при определенных условиях к письменным (п. 2 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Сегодня суды достаточно часто рассматривают ЭД в качестве доказательств, а ЭЦП признают реквизитом ЭД, фиксирующим волю лица и идентифицирующим автора. Например, письмом ВАС РФ от 19.08.1994 г. N С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» определено, что возможно принятие в качестве доказательств документов, изготовленных в электронном виде и подписанных ЭЦП, при наличии в договоре процедуры разногласий и порядка доказывания подлинности договора и достоверности подписей. При рассмотрении дела № КГ-А40/4465-00 ФАС Московского округа от 5 октября 2000 г. указал, что юридическая сила ЭД может подтверждаться ЭЦП при наличии программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи, и соблюдении установленного режима их использования.

Тем не менее, по словам Натальи Бичевиной, на сегодняшний день о полноценной судебной практике в защите гражданских прав и интересов участников ЭДО говорить пока сложно. Например, довольно много проблем и неопределенностей может возникать в рамках гражданско-правовых отношений российских юридических лиц с зарубежными партнерами. «Встает вопрос о юридической силе электронного документа, подписанного иностранной ЭЦП, — комментирует ситуацию Равшан Халиков, заместитель начальника отдела инвестиционного банка „КИТ Финанс“. — Федеральный закон от 10 января 2002 года № 1-ФЗ „Об электронной цифровой подписи“ предусматривает возможность признания иностранного сертификата ключа подписи, наделяя юридической силой электронные документы, удостоверенные иностранными сертификатами. Однако иностранный сертификат ключа подписи будет иметь юридическое действие только в случае выполнения установленных законодательством РФ процедур признания юридического значения иностранных документов (статья 18). Важно не просто приложить к делу письменное доказательство, подтверждающее соблюдение требований законодательства той страны, в которой ЭЦП была создана. На самом деле требуется установить совершенно другое — возможность юридического признания в России ЭЦП, созданной в соответствии с правом другой страны, основанным на других стандартах, других подходах, другой технологии. Подобное признание может быть осуществлено, если иностранный сертификат ключа подписи является документом на бумажном носителе. Но на сертификаты ключей ЭЦП в виде электронных документов «Инструкция о консульской легализации» (утвержденная МИД СССР 6 июля 1984 года) [Текст официально опубликован не был. Правовая система «Гарант»] и Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (Гаага, 5 октября 1961 года) [Текст Конвенции опубликован в Бюллетене международных договоров (1993, № 6), Вестнике Высшего арбитражного суда Российской Федерации (1996, № 12)] не распространяется» [Соловяненко Н. Комментарий к Федеральному закону «Об электронной цифровой подписи»//Приложение к журналу «Хозяйство и право», 2003 г. № 5, май. С. 47.].

Риск третий: клиент прав не всегда

Пионерами использования в повседневной деловой практике электронных документов, заверенных ЭЦП, стали банки. Задолго до принятия ФЗ «Об ЭЦП» и части 2 Гражданского кодекса Российской Федерации Центральный банк России принял значительное число нормативных актов, определяющих особенности применения аналогов собственноручной подписи (АСП) в сфере финансово-кредитных правоотношений. В настоящее время действуют нормативные правовые акты ЦБ РФ, которые регулируют порядок использования АСП в банковской сфере, от традиционных отношений между коммерческими банками и их клиентами до осуществления ЦБ РФ контрольно-надзорной функции и предоставления кредитными организациями отчетности в электронной форме. Общим началом является признание юридической силы ЭД, подписанных АСП, при положительном результате проверки.

«Особенности договорных отношений между коммерческими кредитными организациями и их клиентами заключаются в том, что при обмене ЭД риск компрометации ключа ЭЦП лежит на клиенте, — отмечает Борис Любошиц. — Любое лицо, направившее ЭД, подписанный АСП, априори рассматривается кредитными организациями как представитель клиента, обладающий полномочиями на совершение любых действий, предусмотренных правилами работы и иными нормативными актами. Соответственно, кредитные организации не несут ответственности за убытки, возникшие в результате действия третьих лиц, получивших доступ к ключу ЭЦП, до момента приостановления действия ключа ЭЦП, а равно и при нарушении сотрудниками клиента правил пользования ключом ЭЦП». Так, ОАО «Ростелеком» обратилось в суд с иском о взыскании убытков. Компания оспаривала платежное поручение, переданное в банк в виде электронного документа системы «Клиент-Сбербанк», с помощью которого со счета «Ростелекома» была списана крупная сумма. Федеральный арбитражный суд Московского округа назначил экспертизу, в ходе которой экспертами ЦБР было установлено, что спорный платежный документ заверен подписью, принадлежащей заместителю генерального директора ОАО «Ростелеком». Кроме того, было установлено, что ключевая система не позволяет инициировать сеанс связи без предъявления главного ключа клиентского места, а также отправлять документы с клиентского компьютера от имени другого клиента и принимать в обработку не подписанные зарегистрированной ЭЦП документы. Поскольку ОАО «Ростелеком» не представил доказательств несанкционированного вмешательства либо утраты или иного выбытия материального носителя, содержащего ЭЦП лица, имеющего право на ее применение, ФАС Московского округа в постановлении от 5.11.2003 г. признал заявление истца несостоятельным.

Риск четвертый: электронная торговля

В России электронная торговля пока не сопровождается необходимыми правовыми гарантиями, которые обеспечивали бы законность и действительность сделок, совершаемых в Интернете. Законодательство не регламентирует порядок передачи, получения, оперативного и архивного хранения ЭД и иных электронных сообщений, должным образом не описан порядок и процедура защиты интересов потребителей, заключающих электронные сделки.

«Законодательство предъявляет к участникам электронной торговли невыполнимые в электронной среде требования — например, о предоставлении в подтверждение сделки бумажных документов, заверенных собственноручными подписями сторон, — отмечает Наталья Бичевина. — Не устанавливаются и оптимальные юридические критерии, предъявляемые к ЭДО. На сегодняшний день возможным путем решения этих проблем является создание договорных конструкций взаимоотношений сторон в корпоративных информационных системах (под корпоративной информационной системой в российском законодательстве понимается информационная система, участниками которой могут быть ограниченный круг лиц, определенный ее владельцем или соглашением участников этой информационной системы). Эти конструкции основываются на традиционных нормах гражданского законодательства. Участники такой системы заключают особое соглашение „Об электронном обмене данными“, „Об использовании электронных документов“ и т. п.».

Как правильно оформить такое соглашение, чтобы оно имело юридическую силу в случае возникновения спорной или конфликтной ситуации? «Документом, который отвечает на вопрос о юридической силе электронного документа и возможности его использования при судебной защите гражданских прав лиц, применяющих ЭЦП, является Письмо Высшего арбитражного суда „Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике“ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 [Вестник Высшего арбитражного суда РФ (1994, № 11)] (в редакции информационного письма ВАС РФ от 12 сентября 1996 года N С1-7/ОП-554), — рассказывает Равшан Халиков. — Однако при применении этого письма возникает ряд вопросов. Например, возможно ли представление электронных документов, заверенных ЭЦП, если договор составлен на бумажном носителе либо между сторонами отсутствуют договорные отношения. Во-вторых, не ясно, чьей подписью должны быть заверены документы, чтобы отвечать признаку допустимости: подписью лица, непосредственно представляющего документ в суд, либо лица, от которого исходит документ. Кроме того, как представить выписку из договора, если возник спор о его наличии? [Сергеев К. Компьютерная экзотика или электронный договор//www.russianlaw.net]

Представляется, что в случае, если документ составлен на бумажном носителе и стороны имеют намерение в будущем в рамках исполнения своих обязательств по договору обмениваться электронными документами и соглашениями, заверенными ЭЦП, то желательно в основном договоре предусмотреть процедуру порядка согласования разногласий. При отсутствии же договорных отношений между сторонами имеется вероятность того, что суд может не признать за такими электронными документами юридической силы и не принять в качестве доказательств документы, подписанные ЭЦП, в связи с отсутствием порядка согласования разногласий. Но ЭЦП представляет собой достаточно надежное средство идентификации автора электронного документа, и поэтому с точки зрения относимости за документами, подписанными с помощью ЭЦП, следует признавать юридическую силу и принимать их в качестве доказательства по делу при судебной защите гражданских прав».

Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8 договоры об участии в корпоративных информационных системах могут быть изменены по соглашению сторон. «Таким образом, действующее законодательство позволяет участникам ЭДО защитить свои права при вступлении в информационную систему и требовать изменения условий ЭДО, если они явно ущемляют правовое положение участника», — комментирует Наталья Бичевина.

Риск пятый: требуется бумажный аналог

Согласно российскому законодательству, не все документы могут быть оформлены в электронном виде. Так, установленный НК РФ порядок оформления и заполнения счетов-фактур не разрешает выставлять их в электронном виде при расчетах по налогу на добавленную стоимость. Это отмечено в письме ФНС России от 14.02.2005 г. «О налоге на добавленную стоимость».

Однако не всегда требования государственных органов об обязательном предоставлении бумажных аналогов электронных документов обоснованы. Так, 28 апреля 2000 года ФАС Центрального округа г. Москвы в постановлении № 172/5 признал незаконным и ущемляющим интересы лиц требование налоговой инспекции при наличии выписок банка в электронной форме предоставить их также и на бумажном носителе, подтвердив подписями работников банка и заверив печатью. Составление выписок по счету в электронной форме правомерно и основано на законе «Об информации, информатизации и защите информации», который подтверждает, что документ с ЭЦП, полученный из автоматизированной информационной системы, имеет юридическую силу. Такие электронные документы приняты в деловом обороте между банками и их клиентами (письмо Банка России от 10.02.1998 г. № 17-П).

* * *

«В целом, — советует Наталья Бичевина, — при регламентации ЭДО в рамках корпоративных информационных систем необходимо учитывать принцип аналогии права. Для того чтобы ЭД имел статус письменного доказательства в суде, нужно создать такую правовую конструкцию ЭД, которая бы могла исполнить все основные функции привычного бумажного документа». В качестве примера можно привести дело о легитимности принятого Иркутской нефтяной компанией решения, оформленного в виде ЭД. Собственник информационной системы ООО «Иркутская нефтяная компания» признал спорный ЭД в качестве надлежащего доказательства и поставил под ним свою подпись, которая признана судом равнозначной ЭЦП. Доводы противоположной стороны, оспаривающей правомерность признания в качестве доказательства документов, распечатанных из электронной базы данных, ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.08.2004 г. признал несостоятельными, так как ЭД соответствовали требованиям законодательства.